ANÁLISE TEÓRICO-PRÁTICO DA ILICITUDE NA COMPARTICIPAÇÃO

Autor: Hermenegildo Da Silva

INTRODUÇÃO

Os tempos actuais exigem que nos concentremos em certos aspectos da Parte Geral do Código Penal, e isso justifica que apresentemos os aspectos teórico-práticos do artigo 26.º do CP.

Com o advento do novo código penal, e digamos que a “morte”, que pode ressuscitar caso a necessidade exija, do vetusto Código Penal de 1886, várias coisas mudaram. Isto é a consequência normal das alterações legislativas, elas tendem a adequar-se ao modo de viver e de operar da sociedade, neste caso, obviamente, da sociedade angolana.

As legislações são manifestações de vontade política e/ou da classe dominante. Incorrer-se-ia em um juízo ímprobo aquele jurista que confundisse a lei com o Direito. O Direito é anterior à lei, não se veste de vontade política e tem aplicação universal.

Em volta disso, afirma o Professor Dr. Eduardo Vera-Cruz:

“O Direito não cobre tudo, nem serve para tudo. Hoje, há um abuso do Direito. Um abuso do nome do Direito, levando as regras para patamares de conflitualidade onde o Direito não pode estar porque não há possibilidade que ele esteja. O Direito volta à sua origem. O Direito volta à regra de justiça. O Direito volta à retórica que ninguém ensina.

Ninguém ensina nada, a não ser cometários de leis, comentários de jurisprudências, e isso é importantíssimo, mas só pode ser bem julgado quem tem formação de base sólida e

de princípios”.

Quão lapidar são as palavras acima escritas, na medida em que a pura interpretação da lei ínsita no artigo 26.º do NCPA, pode levar-nos a sérios problemas práticos. Daí que não basta comentar leis, é curial também ler em cada lei a essência do Direito. Olhar nos princípios que fundamentam a criação dessa lei, especificamente deste artigo, o senso de justiça é que deve nortear todo o aplicar da regra jurídica¹.

¹ Preferimos, tal como José de Oliveira Ascensão in O Direito – Introdução e Teoria Geral, 13.ª Edição, Almedina Editora, 2016, pág. 239-493/494, a expressão regra jurídica a norma jurídica por sermais abrangente, e não se circunscrever tão-somente a conduta geral, abstracta, imperativa e sancionatória. Diz Ascensão “a referência à norma jurídica mais do que à regra está solidamente assente na ciência jurídica portuguesa. É

O estudo começa por bifurcar os termos ilicitude e comparticipação, pois com eles há um “nomen iuris” — ilicitude na comparticipação.

Tocamos, de igualmente modo, em um assunto intrinsecamente ligado ao tema, que é a classificação dos tipos de tipicidade quanto ao agente, concretamente os crimes específicos — que são próprios e impróprios — bem como os crimes de mão própria.

Adiante, olharemos a qualidade e a relação exigida no tipo penal não incriminador, sem desprimor de vislumbrar, depois, quais os crimes que estes agentes possam cometer, quer fazendo parte da parte especial, quer se tratando de legislações avulsas que tenham natureza penal.

Tratamos de olhar, de modo claro, a moldura penal aplicável ao “intraneus” e ao “extraneus”, para que, desta forma, possamos apresentar a nossa hermenêutica do artigo 26.º do NCPA, tendo em conta os princípios gerais do Direito, e não muito a ideia legislativa que tem sido mais político do que jurídico.

Encerraremos com o epílogo e as recomendações para que, esse módico estudo, possa ajudar na construção de um Direito Penal mais humano, civilizado e justo. Este é o nosso simples contributo à ciência jurídico-penal angolana, enquanto eterno aprendizes do Direito Penal.

Adverte-se que todo o artigo que não for discriminado a lei refere-se a lei n.º 38/20, de 11 de Novembro, que aprova o Código Penal Angolano.

possível que haja aqui uma influência germânica, directa ou indirectamente: die Normen forma sempre um dos temas predilectos de meditação dos juristas alemães. (…) Nestes termos, seria mais adequado falar em regra jurídica que em norma jurídica, para ir ao encontro da linguagem corrente. A regra empresta-se a um acento mais determinante. A regra jurídica pode assim ser caracterizada como um critério de qualificação e decisão de casos concretos.

1. DA MATÉRIA CONCEPTUAL

Olhando para o artigo 26.º, que tem como epígrafe “Ilicitude na comparticipação”, permite-nos separar os termos e apresentar os conceitos.

1. Ilicitude

O conceito de ilicitude viaja no tempo. A forma acabada que temos hoje conceituado ilicitude é diferente do passado. Aliás, a maioria dos conceitos penais apresenta essa flexibilidade temporal e, de forma apertada, espacial.

A teoria do facto punível evoluiu rapidamente, e do melhor que podemos tirar dele são as três concepções que procuraram definir cada elemento da infracção penal².

Pois bem, na concepção clássica – cujo traço caracterizador desta escola é o naturalismo positivista, ou seja, a equiparação do Direito com a exactidão científica própria das ciências da natureza, a ilicitude é quando na acção típica não intervém causas de exclusão e/ou justificação, por exemplo, legítima defesa e estado de necessidade.

Na concepção neoclássica, a ilicitude consistia na contrariedade material do facto à ordem jurídica.

Por seu turno, na concepção finalista, a ilicitude é a aglutinação da ofensa dos valores jurídicos penalmente tutelados e a falta social grave do homem. Há, portanto, dois desvalores: da acção e do resultado³.

² Não é tarefa fácil conceituar infracção penal. Fácilé apresentar, de forma holística, os seus elementos, mas vamo-nos arriscar.

§ A infracção penal em sentido formal vinha sendo regulada no artigo 1.º do CP de 86. Ela é vista como contrariedade de um comportamento aos parâmetros delineados pela lei penal. Em sentido formal, a infracção é uma conduta desobediente que nega os valores que o Estado afirma usando uma premissa da dialéctica Hegeliana.

§ A infracção penal em sentido material é vista como toda a conduta que cause danosidade social. Não basta que seja contrária, é crucial que o facto lese ou ponha em perigo de lesão os bens jurídicos fundamentais à vida em sociedade.

§ Em sentido técnico-jurídico, a infracção penal é um facto humano que coincide com o modelo descrito na previsão da lei penal lesivo de interesses sociais juridicamente tutelados e cometido com culpa. Se virmos bem, é a aglutinação do sentido formal e material, ou seja, da contrariedade da conduta humana/típica/ilícita/culposa (elementos da infracção penal, ressalvando a punibilidade para alguns autores) que, necessariamente, lese ou ponha em perigo a lesão de bens jurídicos.

³ conceptualmente, o desvalor da acção é a violação de um dever jurídico-penal de forma dirigida, intencionalmente, a essa violação sem ter em conta o resultado. Trata-se de uma dimensão do juízo de ilicitude que incide sobre a acção do agente. É, como exemplifica Welzel, o caso de um carteirista que, com

Tais concepções são úteis no processo evolutivo do conceito de ilicitude, aliás, sem o passado não se pode vislumbrar bem o presente.

Neste caso, o que é a ilicitude?

Podemos começar por desmontar a palavra, “i” é não/contrário e “licitude” é conforme/de acordo à lei; juntando, ilicitude significa não conforme à lei, contrário à lei. A ilicitude é, por definição, todo o comportamento humano que viola um tipo incriminador (aqueles que estabelecem crimes-penas, estado de perigosidade criminal, medidas de segurança e as suas agravantes) e não exista um tipo justificador (causas que justificam a ilicitude previstas no artigo 30.º e nos diplomas avulsos).

Neste caso, para que uma conduta seja ilícita é importante que ela infrinja um tipo incriminador e não lhe assiste causas que justifiquem essa ilicitude. Caso existam causas de justificação e/ou exclusão, a conduta que era indiciada como ilícita, tornar-se-á lícita. Esse é o esquema para que possamos configurar um comportamento como ilícito, ou seja, não basta que seja contrário a lei penal, é também necessário que não concorram causas que possam justificar esse comportamento.

É nesta linha de pensamento que anda também Américo Taipa de Carvalho⁴nos seguintes termos, “o juízo de ilicitude sobre um facto concreto é a síntese ou resultado da verificação do tipo legal (tipo incriminador) e da inexistência de uma causa de justificação (causa de exclusão da ilicitude ou tipo justificador). Uma acção típica, descrita num tipo de crime, será, em princípio, ilícita. Pode, todavia, essa acção ter sido praticada num contexto fáctico a que a lei atribua uma eficácia justificativa da acção típica; e, quando tal se verifica, a acção, apesar de formalidade típica, não é ilícita. É nesse sentido que se fala, intenção de furtar, introduz a mão no bolso da vítima, mas o bolso está vazio, neste caso, no artigo 20.º, o caso de punição da tentativa.

§ Por seu turno, o desvalor do resultado respeita à lesão ou perigo de lesão de bens jurídicos, à materialização da violação do dever jurídico. O juízo de ilicitude incide sobre o resultado. Se pegarmos o homicídio negligente previsto no artigo 152.º, veremos que o desvalor da acção é a violação da regra da ilicitude, a violação do dever de diligência; o desvalor do resultado consiste em tirar a vida.

§ Há sim algumas distinções, a saber:

1. no desvalor da acção encontramos elementos subjectivos (dolo, culpa, negligência), ao passo que no desvalor do resultado encontramos elementos objectivos (sujeitos, nexo de causalidade, objecto material, etc.);
   1. no desvalor da acção, temos, por excelência, a tentativa do crime, por seu turno, no desvalor do resultado temos, por dignidade, a consumação do crime;
   1. no desvalor da acção temos uma concepção pessoal, ao passo que no desvalor do resultado temos uma concepção objectiva.

⁴ Cfr. Direito Penal, Coimbra Editora, 2ª Edição, 2011, pág. 330 e seguintes.

adequadamente, na existência de uma relação de complementaridade material e funcional entre o tipo legal e as causas de justificação na formulação do juízo definitivo de ilicitude sobre o facto concreto”.

Sintetiza Figueiredo Dias⁵ que “os tipos incriminadores constituem uma via provisória de fundamentação da ilicitude; os tipos justificadores constituem uma via definitiva de exclusão da ilicitude, prima facie, indiciada pela subsunção da acção concreta a um tipo incriminador”.

1. Comparticipação

A primeira nota que é necessário deixar clara é que há comparticipação quando intervêm várias pessoas no crime.

No olhar clínico de Henriques Eira e Guilhermina Fortes⁶, “a comparticipação consiste no envolvimento de vários agentes na prática do facto jurídico ilícito-criminal. Em sentido amplo, a expressão comparticipantes abrange autores, instigadores e cúmplices”.

A lei, na a alínea d) do artigo 24.º, não autonomiza a figura do instigador, tratando-o como uma forma de autoria. A diferença entre o instigador e o cúmplice está no auxílio determinante, no primeiro, o auxílio é determinante, ao passo que, no segundo, o auxílio não é determinante.

Seguindo os mesmos autores, “o problema fundamental nesta matéria, quando há vários agentes do mesmo crime, consiste em apurar quem deve ser considerado autor⁷ e quem deve ser considerado cúmplice”.

A comparticipação pressupõe que o crime foi cometido por duas ou mais pessoas em forma de autoria ou cumplicidade. O que pode acontecer é que uma dessas pessoas tenha uma qualidade ou relação especial e a outra não a tenha. É aqui onde nasce o diabo!

1. Crimes específicos

A título doutrinário, os crimes específicos quanto aos tipos de tipicidade estão na classificação quanto aos agentes.

Os crimes específicos são aqueles cujo cometimento é reservado a determinadas pessoas, ou seja, a lei exige uma qualidade ou um dever especial ao agente como se de um

⁵ “Vide” Direito Penal, 2ª Edição, Coimbra Editora, Agosto de 2007.

⁶ Cfr. Dicionário de Direito Penal e Processo Penal, 3ª Edição, Quid Iuris Sociedade Editora, 2010, pág. 134.

⁷ O NCPA apresenta a classificação da autoria no seu artigo 24.º. Assim sendo, a alínea a) refere-se à autoria material e/ou imediata; a alínea b) trata da autoria mediata; a alínea c) trata da co-autoria e, como já dissemos, a alínea d) olha para a instigação.

“intuitu personae” se tratasse. É o caso da qualidade de funcionário público no crime de peculato (art.º 362.º).

Os crimes específicos podem bifurcar-se em próprios e impróprios; nos primeiros, a qualidade ou o dever especial do agente fundamenta a ilicitude e a sua responsabilidade, v.g. o caso do profissional de saúde que se recusa a prestar assistência médico-medicamentosa nos termos do art.º 209.º; prevaricação segundo reza o art.º 349.º e denegação de justiça de acordo o art.º 348.º; ao passo que no segundo, o dever especial e a qualidade do agente não fundamentam a ilicitude, nem a responsabilidade, mas servem tão-somente para as agravar,

v.g. o art.º 405.º sobre o abuso de confiança qualificado, o art.º 150.º cujas circunstâncias modificativas estão nas suas alíneas⁸.

Reveste-se de grande importância neste momento a obra de Teresa Beleza⁹ que, em linhas gerais, “distingue-se em função das qualidades ou relações especiais apontadas no n.º 1, entre crimes especiais ou específicos próprios ou puros (em que aqueles fundamentam a ilicitude do facto) e crimes especiais ou específicos impróprios ou impuros (em que aquelas fazem variar o grau do ilícito).

1. Qualidades e relações especiais do agente

A ilicitude do facto depende da qualidade e da relação especial do agente que, em bom rigor, comunicam-se com outros comparticipantes. Desenhando, a qualidade ou a relação de um agente comunica-se ao outro agente para fundamentar a ilicitude do facto, embora a lei coloque como uma “possibilidade”.

Nos casos que contêm qualidades ou relações entre agentes, podem indicar-se as seguintes:

1. Qualidades    profissionais:    funcionário,    médico,    comerciante,    advogado, solicitador, perito;
2. Qualidade que resultam da prática esporádica de actos que vinculam a deveres especiais: testemunha, declarante;
3. Possivelmente, qualidades derivadas da prática de crimes: criminosos habituais;

⁸ Na esteira de FIGUEIREDO DIAS, os crimes específicos têm de decisivo o dever especial que recai sobre o autor, não a posição do autor de onde este dever resulta. Por isso, pode haver crimes específicos que não contenham, ao menos de forma expressa, elementos típicos do autor, antes se limitando a descrever a situação de onde resulta o dever especial (cf., v.g., o art.º 208.º que incrimina a omissão de auxílio). O estudo dos crimes específicos tem aplicação prática, sobretudo, na matéria da comparticipação e as suas implicações jurídico-penais e erro sobre objecto, nos termos dos artigos 14.º, 20.º a 27.º

⁹ Ilicitamente comparticipando, o âmbito de aplicação do Art.º 28.º do Código Penal (Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correira, III, 589).

1. Relações familiares: ascendente, descendente, cônjuge;
2. Relações de trabalho, de dependência hierárquica, de guarda, educação ou protecção;
3. Relações com certas pessoas que fundamentam um dever jurídico de pessoalmente evitar resultados danosos contidos em tipos legais de crimes¹⁰.

Essas são, entre linhas, as qualidades e relações especiais de que possam depender a ilicitude do facto e, necessariamente, possam comunicar-se aos outros comparticipantes.

1. Moldura penal

Acreditamos que a questão central, além da aferição do grau de culpa e a comprovação desta comunicabilidade, o ponto tónico deve recair sobre a moldura penal aplicável aos diversos agentes. Saber qual é o critério a utilizar para responsabilizar, criminalmente, um dos comparticipantes, é um trabalho de merecida atenção. Como se sabe, a culpa, nos termos do n.º 1 artigo 42.º, é o pressuposto irrenunciável da aplicação da pena. E cada um responde pela sua culpa de acordo o artigo 27.º. Portanto, a moldura penal será de acordo a culpa de cada comparticipante. Mais grau de culpa, mais a tendência da moldura penal ser maior. Menos culpa, mais chance de uma moldura penal bagatelar.

1. Análise teórico-prático do artigo 26.º

Após a desenvoltura feita, pensamos que já seja a altura de aterrarmos no artigo 26.º. Como ponto prévio, há uma ponderação do Assento, no âmbito da ordem jurídica portuguesa, de 19 de Dezembro de 1951 (faz muito tempo, mas reveste-se de importância trazer cá) onde se decidiu no sentido de que as qualidades exigidas pelos artigos 312.º e 313.º do CP de 86 são elementos constitutivos dos respectivos crimes e, logo, as sanções ali estabelecidas serão aplicáveis aos autores materiais e aos autores morais. O artigo 26.º

apresenta essas raízes históricas.

Hoje, as coisas estão diferentes. Essas qualidades e relações apenas fundamentam a ilicitude do facto, não são elementos constitutivos dos respectivos crimes, quer sejam subjectivos, quer sejam objectivos. É certo que este artigo leva-nos à teoria da acessoriedade limitada, cuja regra é a da comunicabilidade entre agentes. Desenhando, basta que um agente dos agentes do crime tenha a qualidade e a relação do tipo penal para que os outros também a tenham.

Da exegese do n.º 1 do artigo 26.º, nota-se que essas qualidades e relações

¹⁰ Cfr. n.º 2 do artigo 8.º

comunicam-se apenas no âmbito da autoria, e excluem deste leque de comunicação os cúmplices nos termos do n.º 2 do artigo 26.º.

Se pegarmos na qualidade “funcionário público”, podemos configurar o seguinte exemplo: se A for funcionário público e, no exercício das suas funções, vier a cometer um crime em co-autoria com B, que não possui a qualidade de funcionário público, esta qualidade que apenas A possui, comunica-se a B e este, necessariamente, será responsabilizado como se de funcionário público se tratasse. E, punir com essa qualidade e despido dessa qualidade é importante tendo em conta a moldura penal aplicável a esses agentes.

Acreditamos que, em termos práticos, essa comunicabilidade entre agentes, autor para autor, co-autor para co-autor, enfim, trará injustiças gritantes. Pois, perguntar-se-á: em que momento essa qualidade/relação comunicou o outro agente? Qual o critério para se aferir essa comunicação? Em outra latitude, o legislador Cabo-Verdiano, nos termos do artigo 28.º do Código Penal de Cabo-Verde, acaba por ser mais inovador e resolver esse “possível” problema. O legislador penal condiciona a comunicabilidade da qualidade e relação especial do agente ao conhecimento dos outros comparticipantes de tais relações, circunstâncias ou qualidades.

Não basta a comunicação, mas é necessário que os outros agentes conheçam as qualidades e relações do agente. Aqui, sim, pode-se fundamentar a ilicitude do facto e responsabilizar os agentes. No fundo, este conhecimento tem razão de ser por ser o elemento subjectivo do próprio tipo penal incriminador e, de resto, de toda a culpabilidade do agente. Se conhece, comunica-se. Se não conhece, não se comunica. Essa é a opção legislativa que nos parece mais civilizada, humana e justa.

O final do n.º 1, “salvo se outra for a intenção da lei ou coisa diferente resultar da natureza do crime”, apresenta-nos uma excepção à regra da comunicação das qualidades, pois se tratando de crimes militares e crimes de mãos próprias¹¹ não há comunicação das

¹¹ O crime de mão própria tem merecido uma atenção especialda doutrina. O mérito desta designação coube a BINDING, e tem sido largamente estudado por ROXIN na sua importante obra Täterschaft und Täterschaft. JAKOBS entende que os crimes de mão própria como aqueles que “o tipo de ilícito consiste na realização física de uma acção reprovável, e em que a essência do ilícito radica numa atitude defeituosa do agente relativamente aos seus deveres pessoalíssimos”. Para TERESA BELEZA, os crimes de mão própria “são aqueles cuja definição legal torna impensável em qualquer forma de autoria que não seja directa, imediata, material, dado que a acção descrita só é susceptível de ser praticada por mão própria, isto é, com o próprio corpo como o perjúrio, bigamia e alguns crimes sexuais”. GERMANO MARQUES DA SILVA define estes crimes como sendo “aqueles que só podem ser praticados pela própria pessoa que reúna as qualidades que a lei exige como elemento do próprio crime”, embora pareça que esta definição assemelha aos crimes específicos, se virmos bem. FIGUEIREDO DIAS entende que os crimes de mão própria “são aqueles em que o

qualidades e/ou relações.

De tudo quanto se disse, o artigo 26.º apresenta-se de carácter inovador e elimina, em parte, que agentes que tenham participado na realização de um facto e, a princípio, não tenham a qualidade exigida para preencher o tipo penal incriminador (pense no peculato e na prevaricação) possam ser responsabilizados nessa qualidade caso o outro agente que tenha essa qualidade exigida pelo tipo cometa o facto. Essa qualidade, na linguagem da lei, comunica-se entre os agentes. Logo, a punição será como se detentor desta qualidade se tratasse. Repetimos que, mais do que a simples comunicação, exigir-se-ia o conhecimento destas qualidades, enfim, talvez em uma próxima revisão da lei penal.

preceito legal quer abranger como autores apenas aqueles que levam a cabo a acção através da sua própria pessoa, não através de outrem, querendo abranger apenas os autores imediatos, ficando excluída a possibilidade da autoria mediata; e mesmo co-autoria relativamente àqueles comparticipantes que não tenham chegado a executar por próprias mãos a conduta típica”. Os crimes de mão livre podem elevar-se a uma categoria autónoma de crimes? Há, no Código Penal, crimes de mão livre? Neste quesito, corroboramos com AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO nos seguintes termos e condições: “os chamados crimes de mão própria não constituem uma categoria autónoma de crimes; se, no passado, houve razões para autonomizar e atribuir um regime específico, em matéria de comparticipação, há determinados crimes de dever, hoje, a partir da centralização do Direito Penal no facto e na tutela de concretos bens jurídicos, deixa de haver razão para tratar esses tradicionais crimes de mão própria com um regime diferente dos normais crimes específicos…”.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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